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不服一审判决,起诉要求变更小孩抚养权案例

来源:   作者:   时间:2018-01-07 12:34:19

  广东省广州市中级人民法院

  民事判决书

  (2016)粤01民再131号

  再审申请人(一审被告、二审上诉人):秦某,女,1972年4月1日出生,汉族,身份证住址福建省厦门市思明区。

  被申请人(一审原告、二审被上诉人):耿某1,男,1963年4月6日出生,汉族,香港居民,经常居住地广东省广州市天河区。

  秦某再审请求撤销二审判决,驳回耿某1的诉讼请求。事实和理由如下:一、本案应适用“不方便法院原则”由香港法院对本案进行审理,故应驳回耿某1的起诉。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十二条规定,人民法院可以裁定驳回耿某1的起诉,告知其向更方便的外国法院提起诉讼。本案中,秦某一直提出由香港法院审理本案,且案件发生事实不发生在中国境内,不适用中国法律,香港法院已对该案在审理中,且其他情形均符合前述条款规定的法定情形,故本案应依“不方便管辖原则”驳回耿某1的起诉。二、二审判决在抚养费的诉讼主体的认定和处理上,适用法律错误。耿某1提起的是抚养费确认之诉,根据婚姻法第二十一条的规定,给付抚养费的请求主体是“未成年或不能独立生活的子女”,那么,耿某1请求确认抚养费也只能以耿某2为秦某,而耿某1却以秦某为秦某,诉讼主体明显错误。一审法院在诉讼主体错误的情况下仍予以受理并作出判决,实际上剥夺了耿某2的辩论和诉讼权利,属于适用法律错误。三、在准据法的适用上,二审判决未考虑有利于保护被扶养人的法律,适用法律错误。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十九条规定,扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。本案中,就经常居所地而言,耿某1经常居所地、国籍国,主要财产都在香港,耿某1和耿某2均属于香港居民,且从有利于被抚养人的权益角度而言,本案适用香港法律更有利于被抚养人。二审判决没有考虑准据法的适用,也没有查明香港相关法律,其做法不利于贯彻充分保护未成年被扶养人的原则。四、二审判决认为秦某“怠于行使权利”,与事实不符且缺乏证据证明。秦某作为耿某2的法定监护人,已经通过协商交涉、司法诉讼等多种途径向耿某1主张抚养费,不存在任何怠于行使权利的情况。此外,在秦某已经代理耿某2提起给付之诉的情况下,耿某1提起确认之诉更是没有依据。因此,一审法院认定的事实错误。五、二审判决据以认定抚养费支付数额的主要证据未经质证。二审判决依据耿某1提交的所谓秦某向香港法院提交的申请单,认定耿某1每月应支付抚养费10000元。然而,该申请单存在以下问题:1.未作为证据提交;2.未依法出示并由秦某质证;3.提交的是申请单复印件,未经过香港合规公证律师公证;4.该清单所列项目不能全面反映耿某2现时的所有费用,且没有反映耿某1的收入情况。六、耿某1恶意诉讼,二审判决对耿某1的诉讼请求予以支持有违司法公正。在香港法院已经受理了秦某代理耿某2提起的抚养费给付之诉的情况下,耿某1先是到厦门法院起诉,被驳回后又立即向广州法院起诉,其目的是为了对抗香港法院的受理和裁决,恶意诉讼明显。七、本案受理程序上,广州法院无视生效法院判决的既判力,违反了一事不再理的原则。耿某1就本案相同事实到厦门提起诉讼,在厦门市思明区人民法院作出了(2012)思民初字第10786号民事判决、厦门市中级人民法院作出了(2013)厦民终字第1152号民事判决驳回耿某1的诉讼请求的情况下,耿某1立即向广州市天河区法院提起诉讼,天河区法院予以受理的行为显然违反了一事不再理原则。八、二审法院作出确认抚养权的判决超出了诉讼请求。由于耿某2一直由秦某抚养,耿某1和秦某均认同本案是抚养权变更之诉,二审法院在当事人没有提出任何诉求,一审法院也没有任何释明的情况下,直接作出确认抚养权的判决没有法律依据。九、二审就确认之诉还是给付之诉的定性混乱,导致判决错误。在耿某2已经提起给付之诉的情况下,耿某1以秦某为秦某提起了确认之诉,该受理没有仍何法律依据,且主体混乱。同时,二审法院既认定本案是确认之诉,又判决”耿某1每月负担非婚生女儿的抚养费从2013年11月当月起支付至耿某2年满18周岁止”,明显自相矛盾,定性混乱。综上,二审判决认定事实不清,法律适用错误。

  耿某1辩称,二审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。一、本案情形并不适用“不方便管辖原则”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十二条规定了“不方便管辖”的六种法定情形,且根据上述法律规定,适用该原则必须要同时符合该六种法定情形。本案案件争议事实发生在广州,且秦某亦无提供外国法院管辖具有管辖权的法律依据,故本案情形并不适用“不方便管辖原则”,二审法院对该案具有管辖权。二、本案的再审范围应仅限于“抚养关系的双方主体(即耿某1和耿某2)是否具有共同经常居住地以及本案应适用的准据法的查明”,二审判决适用中华人民共和国法律正确。耿某1和耿某2的共同经常居住地均在中国境内,应适用中国内地法律。根据耿某1近四年出入境记录记载,耿某1近四年有2/3时间生活、居住在广州,鉴于扶养人与被扶养人均生活居住在广州的情形下,本案应以中华人民共和国法律作为准据法审理本案。即便本案适用香港法律进行审理,在确定子女抚养费的考量下特别需要都考量子女的需要,在确定子女的合理需要时,需根据被扶养人的具体住所、实际或合理支出进行判断,仍须回归到广州地区的生活标准进行判断,故不存在香港法律在保护被扶养人方面更优于中国内地法律的问题。此外,从最密切联系原则的角度考虑,本案实体上适用内地法律及参考内地的生活费标准更为合理、妥当。综上,二审判决适用法律正确,判决结果公平合理,请求再审法院确认本案适用内地法律,维持二审判决中所确认的耿某2的权益,保护耿某2和耿某1的合法权益。

  耿某1于2013年11月28日向广东省广州市天河区人民法院起诉请求:1.女儿耿某2(曾用名耿琨秋)由耿某1抚养,秦某每月向耿某1支付抚养费人民币2000元(至女儿独立生活时止);2.若女儿耿某2未能判归耿某1抚养的,请求依法确定耿某1每月承担女儿耿某2的抚养费金额不低于人民币5000元(至女儿独立生活时止);3.依法确定对女儿耿某2的探视安排;4.本案诉讼费由秦某承担。

  广东省广州市天河区人民法院一审查明,××××年××月××耿某1与秦某生育非婚生女儿耿某2(曾用名耿琨秋,香港身份证号码S162929(A))。耿某1于××××年在香港注册结婚,并与其配偶育有两名子女。秦某目前单身,于2005年5月20日收养秦嘉琳(1994年4月17日出生)为养女,现秦嘉琳已成年。耿某2出生两个月之后,一直跟随秦某在广州生活,由秦某抚养至今。

  秦某曾任职于新世界(中国)地产投资有限公司,目前无工作,与耿某2等家人共同居住在租赁房屋内,并依靠积蓄和房租维持生活,每月房屋租金收入扣除税款、杂费和贷款后剩余约14700元作为收入,2013年4月15日尚有存款741011.2元,2012年4月12日至2012年6月12日证券账户资金余额为28371.9元,资产合计1663171.9元。耿某1系新世界中国地产有限公司职员,2008年起任该司华南区域总监,每月薪酬超过港币85000元。耿某1与其妻子在香港共同共有一处总面积约120平方米的房屋,耿某1配偶表示愿意共同抚养耿某2。香港特别行政区社会福利署于2013年1月9日出具社会福利调查报告,建议耿某2的管养、照顾及管束权归于秦某。

  关于抚养费问题,耿某1表示如果女儿由其携带抚养,要求秦某每月支付抚养费人民币2000元,如果女儿跟随秦某生活,其每月支付抚养费的数额不低于人民币5000元,具体由法院依法判决;秦某表示不同意女儿由耿某1携带抚养,如果女儿由耿某1携带抚养,同意每月支付抚养费2000元,秦某已经在香港提起抚养费诉讼,不要求在本案中处理抚养费问题,主张小孩现在在广州就读国际学校小学二年级,每年学费150000元左右,耿某1对学费数额不予确认,秦某在一审法院指定的期间内没有提交关于小孩每月费用支出的证据。

  另查明:秦某于2012年6月27日向香港特别行政区区域法院提出申请,要求耿某1支付耿某2的每月生活费港币30000元,其明细为学费14103元(港币,本段下同)、额外补习费5771元、学校书本及文具费297元、上学交通费987元、医疗/牙齿护理费496元、课外活动费2399元、娱乐费/礼物298元、假期消费2975元、服装费/鞋费496元、保险费793元、午餐及零用钱678元、其他交通费198元、校服费198元,共计每月港币29689元。该案已经由香港特别行政区区域法院受理,正在审理过程中。

  在本案审理过程中,双方当事人就耿某2的探视问题经协商达成一致意见,耿某1表示若耿某2由秦某抚养,每月探视一次(时间为周末两天),由其自行接送耿某2,每年暑假带耿某2外出旅游(一周至两周时间);秦某表示同意上述探视意见,若耿某2由耿某1抚养,探视权由法院依法处理。

  耿某1曾于2012年9月7日向福建省厦门市思明区法院提起诉讼,请求:1.女儿耿某2(曾用名耿琨秋)由耿某1携带抚养;2.秦某承担女儿抚养费每月2000元至女儿独立生活时止,秦某行使探视权;3.案件诉讼费用全部由秦某承担。福建省厦门市思明区人民法院于2013年1月14日作出(2012)思民初字第10786号民事判决书,判决:一、非婚生女耿某2由秦某抚养;二、驳回耿某1的诉讼请求。耿某1对该判决不服,上诉至福建省厦门市中级人民法院,该院于2013年10月28日作出(2013)厦民终字第1152号民事判决书,判决:一、维持厦门市思明区人民法院(2012)思民初字第10786号民事判决第二项;二、撤销厦门市思明区人民法院(2012)思民初字第10786号民事判决第一项;三、驳回耿某1的上诉请求。

  广东省广州市天河区人民法院一审认为:本案争议焦点之一为耿某2是否变更为由耿某1携带抚养。非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,对于非婚生子女的抚养,应从有利于子女身心健康,保障子女合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中,双方当事人均表达了抚养非婚生女耿某2的强烈愿望,但耿某1已育有一子一女,耿某2自出生以来一直跟随秦某生活,秦某亦具备抚养能力和抚养条件,自2013年10月28日福建省厦门市中级人民法院作出终审判决至今秦某的条件未发生明显恶化,且耿某2为女孩,年纪尚小,更需要母亲的细心关怀与照顾,随母亲生活更为妥当,如突然改变其生活环境不利于耿某2的健康成长。因此,综合本案当前情况,从有利于子女健康成长的角度出发,以不改变耿某2现有生活环境为宜,一审法院对耿某1要求抚养非婚生女耿某2的诉讼请求不予支持。

  本案争议焦点之二为耿某1是否有权提起确认每月应当负担的女儿抚养费数额的请求及抚养费数额的确定。诉的种类分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。确认之诉为请求法院确认某种法律关系的存在或者不存在的诉;给付之诉为请求法院责令义务人履行一定的实体义务,以实现自身合法权益的诉。如前所述,耿某1要求取得女儿抚养权,一审法院已不予支持,耿某1面临负担女儿抚养费的义务。虽然秦某没有在本案中提起给付之诉,即没有要求耿某1支付抚养费,且已经在香港提起抚养费诉讼,但是并不影响耿某1在本案中提起确认之诉,即确认耿某1依法应当每月负担女儿抚养费的数额,理由为法律赋予权利人提起给付之诉的权利,即秦某或耿某2有权提起要求耿某1支付抚养费、或当发生情势变更时要求增加抚养费的诉讼,在权利人怠于行使其权利时,为衡平双方权益,义务人可提起确认之诉,即耿某1有权提起确定每月应当负担抚养费的数额,或当情势变更时要求减少抚养费的诉讼,从而依法固定、稳定双方的权利义务关系。本案中耿某2一直随秦某在广州居住生活,中国大陆与香港特别行政区属独立的司法系统,在秦某或耿某2没有在中国大陆提起抚养费诉讼时,耿某1作为义务人,有权要求确认其每月应当负担的耿某2抚养费数额。抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。子女抚养费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。首先关于子女的实际需要,秦某没有在一审法院指定期间内举证证实耿某2每月需要支出的费用数额,应承担举证不能的法律责任,一审法院无法确定耿某2每月的实际支出,只能参照秦某在香港法院提出的抚养费请求数额予以考量。秦某在香港法院提出每月抚养费数额为30000元港币,其中课外活动费2399元、娱乐费、礼物298元、假期消费2975元合计港币5672元应不属于抚养费的范畴,可不计入。抚养耿某2依法应当是父母双方共同的义务和责任,且双方均具备抚养能力,因此即使耿某2每月需要花费24328元港币(30000元港币-5672元港币,折合人民币约19400元),也应由双方予以分担。其次,关于父母双方的负担能力,如前所述,双方均具备抚养能力,耿某1虽然收入较高,但除了负担耿某2的抚养费用外,其自身还有家庭,即抚养耿某2只是耿某1的部分义务。最后关于广州市的实际生活水平,广东省2012年度国有单位在岗职工年均工资为56401元、城镇居民人均可支配收入为30226.71元/年。在综合考虑了前述种种情况后,一审法院酌情确定耿某1每月负担耿某2的抚养费数额为10000元人民币,直至耿某2年满18周岁止。

  关于耿某2的探视权问题,双方同意由耿某1每月享有探视一次耿某2的权利,时间为周末两天,由耿某1负责接送;每年暑假耿某1享有携带耿某2外出旅游的权利,时间为一周至两周。一审法院予以确认,为明确具体探视时间,一审法院确定每年暑假耿某1携带耿某2旅游的时间为14天。综上所述,依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第三十八条,《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、第7条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:一、确认耿某1每月负担非婚生女儿耿某2的抚养费为人民币10000元,至耿某2年满18周岁止。二、耿某1每月享有探视一次耿某2的权利,时间为周末两天,由耿某1负责接送;每年暑假耿某1享有携带耿某2外出旅游的权利,时间为14天。三、驳回耿某1的其他诉讼请求。一审案件受理费100元,由耿某1负担。

  秦某不服一审判决,向本院提起上诉,上诉请求:撤销一审判决并驳回耿某1关于抚养费的诉请。事实与理由:一审判决存在认定事实错误,适用法律错误多处错误。一、一审判决认为双方第二项诉讼请求是确认之诉,该判决既没有理论依据,也没有法律依据。该项诉讼请求无论从形式上看还是从内容上看,都是标准的给付请求,一审判决以确认之诉为由,判了给付之诉的内容,属于适用法律错误。此外,耿某1是支付抚养费的义务人而非权利人,不是适格的诉讼主体。二、秦某与耿某2从未怠于行使或放弃要求耿某1支付抚养费的权利,一审判决认定事实错误。三、一审判决据以认定抚养费10000元的费用清单未经双方质证,违反相关司法解释的规定,不能作为认定案件事实的依据。四、耿某1的诉讼请求是确定其每月承担的抚养费金额至耿某2“独立生活时止”,一审法院却不顾当事人的诉讼请求,判决至耿某2“18周岁止”,明显属于擅自改变当事人的诉讼请求。五、一审判决第一项“确认耿某1每月负担非婚生女儿耿某2的抚养费为人民币10000元,至耿某2年满18周岁止”,作为给付之诉的判项,没有给付时间。应从2007年8月起付。综上,一审判决存在多处错误,请求二审法院撤销一审判决的第一项,驳回一审判决的第二项。

  耿某1辩称,一、一审判决以确认之诉判决耿某1应承担的抚养费金额,并无任何不当。二、一审法院作为秦某与女儿耿某2长期共同生活居住地的管辖法院,依法审理抚养费问题是正确的。三、一审判决认定耿某1每月应承担1万元抚养费是有理有据的。耿某1于庭审时向一审法院及秦某出示清单时,秦某对该清单的真实性以及该清单的内容没有提出过任何异议。四、一审判决认定耿某1承担女儿抚养费至18周岁时止,是对耿某1诉讼请求的更准确表述,与有关法律、法规的规定是一致的。五、一审判决没有认定耿某1承担抚养费的起付时间是正确的。在一审过程中,双方均没有就抚养费的起始时间提出请求,一审法院不可能在双方都没有对此提出主张的情况下,对起始时间作出任何判决。六、首先必须明确的是耿某1与秦某均是女儿的抚养义务主体,在本案中,耿某1与女儿共同生活,耿某1把抚养费交给秦某,在这种情况下,耿某1认为将秦某作为本案确认之诉的相对方,并无不当。七、正如刚才秦某所说,父母承担子女的抚养费,首先应当是满足子女的实际需要,一审判决确认的抚养费金额是根据秦某提交的每月抚养费清单进行确认。该金额已经远远高于广州当地的实际生活水平。综上,耿某1认为一审判决认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确。耿某1愿意接受一审判决的内容,恳请法庭驳回秦某的上诉请求。

  本院二审查明,一审查明事实清楚,证据充分,对抚养费标准确认合法合理,探视权及履行方式切合实际,本院二审予以确认。

  本院二审认为:一、广州法院具有该案地域管辖权(受诉法院与准据法的确立)。虽然耿某1与被抚养人耿某2[曾用名耿琨秋,香港身份证号码S162929(A)]属于中国香港居民,但耿某2系耿某1与秦某的非婚生子女,目前由秦某实际携带抚养,秦某属中国大陆公民且定居广东,故当耿某1选择来中国大陆进行诉讼,根据“原告就被告的原则”,中国大陆对该案显然具有司法管辖权,实际上秦某也予以应诉。受案法院适用中国大陆法律符合“受诉法院适用法院地准据法原则”。秦某户口所在福建省厦门市××区三十六崎16号,但秦某与被抚养人耿某2经常居住地在广东省广州市天河区天河东路77号天河新作,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。”故广州法院具有该案地域管辖权。

  二、被抚养人耿某2的抚养权应确定给秦某。耿某1诉请耿某2回香港随自己及原配一家人居住生活,主要理由:其一,耿某2在香港出生,是香港户籍,国内无户籍,在香港可以享受更全面的儿童福利保障;其二,在小学起步阶段直接进入香港主流学校读书,对耿某2将来的教育和长远发展更为有利;其三,耿某1家庭能给予耿某2一个更为稳定健全的家庭环境,更有利于小孩身心健康成长。秦某抗辩称耿某2应由自己携带抚养。秦某、耿某1均表达了抚养非婚生女耿某2的强烈愿望。二审法院认为,抚养对于父母既是的权利又是义务,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,对于非婚生子女的抚养问题,本应由父母双方协商解决,本案双方无法达成一致意见。法院应从有利于子女身心健康,保障子女合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。根据我国加入的《儿童权利公约》第十八条、第二十七条规定,未成年人权利首先是生存权、健康权,只有确保健康生存前提下,教育、发展权利得到良好维护。本案中,耿某1有原配,与原配育有一子一女,耿某1作为唯一与耿某2熟络的亲人工作较忙,不可能每天都呆在家里照顾耿某2,如果贸然融入一个陌生的家庭,难以令人确信所有权益得到保障;广州地区教育与发展完全满足未成年人的需要,户籍不会成为阻碍耿某2接受高质素教育的障碍。另耿某2自出生以来一直跟随秦某生活,秦某亦具备抚养能力和抚养条件,自2013年10月28日福建省厦门市中级人民法院作出终审判决至今秦某的条件未发生明显恶化。且耿某2为女孩,年纪尚小,更需要母亲的细心关怀与照顾,随母亲生活更为妥当,如突然改变其生活环境不利于耿某2的健康成长。而且耿某1没有上诉。因此,综合本案当前情况,从有利于子女健康成长的角度出发,以不改变耿某2现有生活环境为宜,对耿某1要求抚养非婚生女耿某2的诉讼请求不予支持,结合二审释明后秦某的诉请,被抚养人耿某2的抚养权应确定给秦某。抚养权与抚养费、探视权的关系,譬之如皮与毛的关系。抚养权确认后,为抚养费探视权的处理,解决了前置障碍。本院在此有必要告诫双方的是,根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》的规定,抚养权并不是不可变更的,当环境不利于未成年人子女耿某2的健康成长时,经过另一方的诉请,可以变更;耿某2年满10周岁后,自己表达选择的意愿也应予尊重。

  三、耿某2的抚养费。二审开庭释明双方权利与义务及怠于行使的法律后果后,秦某作为监护人,以广州法院没有管辖权为由,没有在法庭上主张被抚养人的抚养费,但还是对原审判决的抚养费数额提出异议,耿某1从有利于耿某2的健康成长需求出发,请求法庭在携带抚养人未主张相关费用情况下,确认抚养费用标准并按期支付。耿某1是否有权提起确认每月应当负担的女儿抚养费数额的请求及抚养费数额的确定。本院认为,诉的种类分为确认之诉、给付之诉、变更之诉。确认之诉为请求法院确认某种法律关系的存在或者不存在的诉;给付之诉为请求法院责令义务人履行一定的实体义务,以实现自身合法权益的诉。如前所述,耿某1要求取得女儿抚养权,一审法院已不予支持,耿某1面临负担女儿抚养费的义务。虽然秦某没有在本案中提起给付之诉,即没有要求耿某1支付抚养费,且已经在香港提起抚养费诉讼,但是并不影响耿某1在本案中提起确认之诉,即确认耿某1依法应当每月负担女儿抚养费的数额,理由为法律赋予权利人提起给付之诉的权利,即秦某或耿某2有权提起要求耿某1支付抚养费、或当发生情势变更时要求增加抚养费的诉讼,在权利人怠于行使其权利时,为衡平双方权益,义务人可提起确认之诉,即耿某1有权提起确定每月应当负担抚养费的数额,或当情势变更时要求减少抚养费的诉讼,从而依法固定、稳定双方的权利义务关系。对未成年子女权益的确认,实际上是符合一切从有利于儿童利益出发原则,同时排除父母双方置未成年人权益而不顾,把未成年人作为自己的附属物抑或作为讨价换取经济利益的筹码的情况。本案中耿某2一直随秦某在广州居住生活,中国大陆与香港特别行政区属独立的司法系统,在秦某或耿某2没有在中国大陆提起抚养费诉讼时,耿某1作为义务人,有权要求确认其每月应当负担的耿某2抚养费数额。抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。同时有利于在域外旷日持久司法诉讼期间子女的成长费用的解决,这同时符合儿童利益最大化原则。

  子女抚养费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。未成年人子女耿某2目前一直居住在广州,受诉法院根据被抚养人居住地的生活水平、实际健康成长需要,结合父母双方的职业收入,以及作为携带抚养人今后实际监护抚养所付出的心血、精力预况,要比域外法院确定一个不在受诉法院地居住生活的未成年人抚养费更为有根据、更为实际、更为方便、更为准确,这也符合国际便利原则。实际上,原审判决也参照了秦某在香港法院诉请的数额,衡平了二地的生活支出的差异。一审法院认为秦某没有在一审法院指定期间内举证证实耿某2每月需要支出的费用数额,应承担举证不能的法律责任,法院无法确定耿某2每月的实际支出,只能参照秦某在香港法院提出的抚养费请求数额予以考量。秦某在香港法院提出每月抚养费数额为30000元港币,其中课外活动费2399元、娱乐费、礼物298元、假期消费2975元合计港币5672元应不属于抚养费的范畴,可不计入。抚养耿某2依法应当是父母双方即原秦某双方共同的义务和责任,且双方均具备抚养能力,因此即使耿某2每月需要花费24328元港币(30000元港币-5672元港币,折合人民币约19400元),也应由原秦某双方予以分担。其次,关于父母双方的负担能力,如前所述,双方均具备抚养能力,耿某1虽然收入较高,但除了负担耿某2的抚养费用外,其自身还有家庭(配偶和二名孩子)消费支出与本人的开支,所处中国香港也是一个消费高的地区,且抚养耿某2只是耿某1的部分义务。考量广州市的实际生活水平,广东省2012年度(原审受诉前一年度)国有单位在岗职工年均工资为56401元、城镇居民人均可支配收入为30226.71元/年。综上所述,一审法院酌情确定耿某1每月负担耿某2的抚养费数额为10000元人民币,直至耿某2年满18周岁止,这在广州地区同类案件中已是上乘标准,二审应予认定,但二审确定以此标准给付日期应从本案诉讼之日即2013年11月28日起算。至于此前秦某垫付的抚养费由于双方都没有主张,也无法查明有无其他财产纠纷和支付行为,本案不作调处,秦某可以另案诉讼,予以救济。

  四、探视耿某2的权利。双方同意由耿某1每月享有探视一次耿某2的权利,时间为周末两天,由耿某1负责接送;每年暑假耿某1享有携带耿某2外出旅游的权利,时间为一周至两周。原审予以确认,为明确具体探视时间,一审法院确定每年暑假耿某1携带耿某2旅游的时间为14天。对此判项,二审期间,双方均无异议,二审也予以确认。综上所述,依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、第三十八条,《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条、第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第(二)项的规定,判决如下:一、维持广东省广州市天河区人民法院(2013)穗天法民一初字第3024号民事判决。二、增加“确认被抚养人耿某2应由秦某携带抚养”。三、增加“耿某1耿某1每月负担非婚生女儿耿某2的抚养费从2013年11月当月起支付至耿某2年满18周岁止”。本案一审受理费100元,由耿某1耿某1负担;二审受理费100元,由秦某负担。

  本院再审查明,二审查明事实属实,本院予以确认。

  另查明,耿某1于2012年9月7日向福建省厦门市思明区人民法院提起抚养纠纷,要求女儿耿某2由其抚养,并由秦某承担女儿抚养费每月2000元至女儿独立生活时止,秦某行使探视权。该院于2013年1月14日作出(2012)思民初字第10786号民事判决:一、非婚生女耿某2由秦某抚养;二、驳回耿某1的诉讼请求。耿某1不服提起上诉,福建省厦门市中级人民法院于2013年10月28日作出(2013)厦民终字第1152号民事判决:一、维持福建省厦门市思明区人民法院(2012)思民初字第10786号民事判决第二项;二、撤销福建省厦门市思明区人民法院(2012)思民初字第10786号民事判决第一项。该二审判决认为,秦某并未对抚养费问题提出主张,且秦某于2012年6月27日向香港特别行政区区域法院提出申请,故该案不作处理。

  再审期间,耿某1提交2011年1月1日至2016年9月7日期间的出入境记录,拟证明其近五年来有2/3或以上的时间生活、居住于内地,均以广州为其生活中心,故广州应认定为其经常居住地。根据上述出入境记录记载,耿某1自2011年度至2016年度期间每年在内地居留210天以上。秦某对上述出入境记录的真实性并无异议,但对关联性提出异议,认为该记录应仅限于一审判决之前才可作为原审认定依据,另耿某1服务单位在香港,其在大陆工作相当于劳务派遣故应适用例外情形,其经常居住地应认定为香港而非广州。

  本院再审认为,本案争议的焦点是:一、本案司法管辖权的认定;二、涉案准据法的适用问题;三、本案是否有悖于“一事不再理”原则;四、涉案抚养权及抚养费的认定。

  (1)本案司法管辖权的认定。

  本案系抚养权纠纷,耿某1与被抚养人耿某2虽然均属中国香港居民,但被抚养人耿某2经常居住地位于广州市,根据“原告就被告原则”,耿某1选择在广州法院进行本案之诉,符合法律规定。关于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十二条“不方便管辖原则”的适用问题,本院作如下评析:其一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十二条“不方便管辖原则”适用的前提是我国法院对案件本身享有管辖权,据此可认定秦某对广州法院对于本案具有司法管辖权并无异议。其二、本案并不适用“不方便管辖原则”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十二条规定了本国法院放弃司法管辖权必须同时符合的六种法定情形,鉴于涉案争议的抚养权纠纷发生在广州,且被抚养人耿某2经常居所亦在广州,本案亦不存在认定事实和适用法律方面的重大困难,故本案不宜放弃管辖权。秦某的主张缺乏事实和法律依据,本院再审对此不予支持。

  二、涉案准据法的适用问题。

  《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十五条规定,父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。另,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十九条规定,涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题,参照适用本规定。根据本案查明的事实,抚养人耿某1与被抚养人耿某2虽均为香港居民,但耿某2随其母秦某长期生活在广州,而出入境记录情况反映耿某1自2011年至2016年以来每年超出2/3时间在中国内地生活,足以认定耿某1在中国内地已经连续居住一年以上且是作为其生活中心的地方。因此,二审判决适用抚养人耿某1与被抚养人耿某2的共同经常居所地法律即中华人民共和国法律审理抚养权及抚养费纠纷实体问题并无不当。

  三、本案是否有悖于“一事不再理”原则。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中,耿某1于2012年曾提起抚养纠纷之诉,要求女儿耿某2由其抚养,并由秦某承担女儿抚养费每月2000元至女儿独立生活时止,秦某行使探视权。该案经福建省厦门市中级人民法院二审审理判决,驳回耿某1要求女儿耿某2由其抚养的诉讼请求。鉴于上述案件并无对女儿耿某2抚养权问题作出最后认定,被抚养人耿某2抚养权及抚养费问题悬而未决,不利于保护被抚养人耿某2的合法权益,耿某1另行在本诉中提起抚养权及抚养费的诉请并无不当,与“一事不再理原则”并不相悖。

  四、抚养权及抚养费的认定。

  关于本案抚养权及抚养费纠纷是否可一并审理的问题。案由的意义在于界定案件指向的法律关系,也决定了案件的审查范围。本案中,被抚养人耿某2自2007年出生以来已满十岁,虽然耿某1与秦某均有抚养女儿的强烈愿望但二人因抚养权及抚养费问题前后历经多次诉讼,耿某1在本案中一并提出抚养权及抚养费的诉讼请求,可望在本诉中一并解决被抚养人耿某2的抚养问题,对于耿某2的法益非但无损,反而更符合儿童利益最大化原则。基于上述考虑,一、二审法院将抚养权及抚养费纠纷合并审理并无不当。

  关于涉案抚养费的认定。子女抚养费数额的认定,应根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地实际生活水平确定。本案中,被抚养人耿某2自出生以来长期随母亲秦某居住在广州,二审法院在充分考量广州地区城镇居民实际生活水平、教育情况,且衡平耿某1、秦某的经济能力及家庭负担等情形下,酌情认定耿某1每月负担耿某2的抚养费10000元,超出广州地区同时期同类案件抚养费的认定标准,耿某1亦未提出异议,本院予以维持。

  综上,审查二审判决查明事实清楚,适用法律正确,本院再审予以维持。秦某的再审请求缺乏依据,本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第二百零七条的规定,判决如下:

  维持本院(2014)穗中法少民终字第120号民事判决。
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